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期货法的域外适用:中美最新案例比较与启示

2021-6-24 17:53| 发布者: 法治信息网| 查看: 864| 评论: 0|原作者: 杜涛

我国的期货市场诞生于20世纪90年代初期。进入21世纪以后,我国期货业对外开放步伐加快。2001年5月24日,中国证券监督管理委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部等发布《国有企业境外期货套期保值业务管理 ...

我国的期货市场诞生于20世纪90年代初期。进入21世纪以后,我国期货业对外开放步伐加快。2001年5月24日,中国证券监督管理委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部等发布《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》,允许国有企业从事部分境外期货业务。2005年,证监会发布《关于香港、澳门服务提供者参股期货经纪公司有关问题的通知》(证监期货字〔2005〕138号),允许符合条件的港澳投资者在内地设立或收购期货经纪公司,持股比例不超过49%。2014年,为落实第四轮中美战略与经济对话成果,证监会发布《期货公司监督管理办法》(证监会令110号),将开放范围扩大至与证监会签订监管合作备忘录的国家和地区。2017年,中美两国元首北京会晤后,《外商投资期货管理办法》正式颁布,期货业外资股比放宽至51%,2020年1月1日起不限制投资比例。2018年原油期货、铁矿石期货、PTA期货作为境内特定品种对外直接开放,2019年上市了20号胶期货对外开放。目前我国期货市场共有78个期货期权品种,直接对外开放的品种已有5个。QFII/RQFII可以参与我国的股指期货交易。

  目前,我国商品期货成交量已经连续十年居世界第一,是全球第二大期货期权交易市场。对外开放的市场规模发展迅速,参与者结构更趋于合理。随着期货市场开放程度不断扩大,从最早的少量涉外业务的尝试,发展到以原油期货等特定品种的全方位制度型开放。经济社会进入新时代,要素市场资源配置权、定价权和规则话语权的争夺日趋激烈,市场化、国际化、法治化水平亟待提升。市场竞争,在相当程度上是规则竞争、制度竞争。规则的权威、公开、透明、规范,具有公信力、权威性和稳定性,有利于明确和稳定市场预期,就会吸引全球投资者参与,一个境内外市场人士均乐于参与的市场,其全球价格影响力和规则话语权就自然形成。

  2020年6月1日第十三届全国人民代表大会常务委员会第58次委员长会议修改的《全国人大常委会2020年度立法工作计划》明确将《期货法》列为2020年度将要初次审议的法律案,标志着《期货法》立法进入快车道。期货法立法需要在顶层设计上提供适应期货市场国际化的基础性制度。

  同时,建设高水平的对外开放的期货市场离不开具有域外效力的期货法的制度保障。随着期货市场开放程度逐渐扩大,从最早的少量涉外因素的尝试,发展到以原油期货等特定品种的全方位制度型开放尝试。这就要求将参与对外开放中的境外主体及其行为纳入调整范围,要求期货法具有一定的域外效力。与此同时,境内主体走出去,对我国的海外合法利益如何保护,也是期货立法应当回答的问题。

  近期发生的“原油宝事件”暴露出跨境期货交易存在的巨大风险,再次提醒我国必须加强期货法及其配套立法的完善,加快跨境期货交易行政监管和跨境民事和刑事诉讼相关制度的构建,尤其是对我国期货法域外适用的规则体系进行系统研究。

  由于美国是期货交易市场最为发达的国家,美国法院在跨境期货交易的民事和刑事诉讼领域积累了最为丰富的实践经验。自2008年全球金融危机爆发以来,美国联邦最高法院在一系列跨国诉讼案件中积极适用了反域外适用的推定,以限制联邦法规的域外适用范围。然而,在同一时期,联邦检察官针对外国银行在美国境外实施的活动,包括基准操纵、逃税和逃避制裁以及洗钱,发动了前所未有的刑事追责浪潮。这些案件导致了一些有史以来最大的刑事罚款,并迫使很多跨国公司实施了成本高昂的合规改革。本文认为,从理论的角度来看,这两种趋势正在发生冲突。本文拟从期货法领域最新美国典型案例入手,分析美国法院和检察机关在期货法域外适用问题上两种针锋相对模式的法理和政策背景,并结合我国法院在类似案件中的处理方法,比较两国法院在法律思维、司法制度和政治观念上的差异,并提出可供借鉴的建议。
一、美国期货法域外适用问题的最新发展
(一)涉外民事诉讼案件

  1.传统的行为与效果原则

  在美国,衍生工具是双方之间的合同,其价值来源于资产的基础价格和业绩。衍生产品的价值来自资产、指数、利率、商品或货币的表现。衍生品交易自古以来就存在,可以分为四大类:远期合约、期货合约、期权和掉期合约(forwards, futures, options, and swaps)。衍生市场在西方已有几百年历史。20世纪30年代初,美国就颁布了《商品交易法》(CEA),以管制小麦、玉米和土豆等商品以及其他农业期货合约。随着时间的推移,衍生产品市场已经迅速扩大,该法还监管主要金融工具,包括信贷、货币和利率互换。到21世纪初期,衍生工具被华尔街广泛采用。衍生品通常被认为是一种有益的金融创新,它更有效地分配金融风险,使金融系统更稳定、更有弹性,更能抵御冲击。然而2008年金融危机的爆发使得美国政府和行业专家意识到衍生品市场的风险和危害有多么可怕。为了修补市场漏洞和解决现代历史上最大的金融崩溃,国会颁布了2010年《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》(以下简称为《多德-弗兰克法》),“通过改善金融体系的问责制和透明度来促进美国的金融稳定”。《多德-弗兰克法》第七编—被称为2010年《华尔街透明度和问责法案》,对衍生品和市场参与者实行全面和深远的监管制度,并授权商品期货交易委员会(CFTC)和证券交易委员会(SEC)参与新的规则制定。在多德·弗兰克的领导下,金融交易委员会的任务是实现四个目标:“(1)通过中央对手方或清算所清算标准化掉期;(2)在透明、受监管的平台上交易掉期;(3)监督掉期交易商和主要掉期参与者;(4)报告掉期市场数据,以促进更大的透明度和加强监管监督。”为了实现这些目标,《多德-弗兰克法》第722条明确授予CFTC对掉期交易的管辖权并制定了新的《商品交易法》第2(i)条,其中规定,《多德-弗兰克法》“不适用于美国境外的活动,除非这些活动与美国境内的活动或对美国商业的影响有直接和重大的联系”。

  《商品交易法》有几项不同条款涉及管辖权并规定了谁有权提出诉讼。《商品交易法》第2条赋予CFTC专属管辖权,但并不“取代或限制美国法院的管辖权”。《商品交易法》第22条规定了“私人诉讼权利”:“任何违反本法规定的人或故意协同、教唆、建议、诱使或促使他人实施违反本法规定行为的人,应对本款第(A)项至第(D)项提及的一项或多项交易导致的实际损害及该违法行为对任何其他下列人造成的实际损害承担责任……”该条还规定:“美国联邦地区法院对于根据本条提起的诉讼应享有排他管辖权。”

  考虑到场外衍生品市场的规模,CFTC不可能对所有交易进行识别和监管,因此赋予私人起诉权至关重要。尽管《商品交易法》为代理机构和个人都提供了针对被告及其经纪人的诉讼权利,但法院如何确定对索赔本身是否有适当的管辖权,特别是当所指控的欺诈发生在美国境外,或者受害方不是美国公民的时候?对这一问题,《商品交易法》并没有明确规定,需要考虑法院的判例。

  数十年来,美国法院采用了针对事实的“行为”和“效果”检验标准(Conducts and Effects Test)来评估《商品交易法》的域外效力。例如,在“Psimenos诉E. F. Hutton&Co.公司案”中,第二巡回法院认为,南区拥有审理希腊公民和居民针对美国经纪人提起《商品交易法》索赔诉讼的事项管辖权,即使交易是通过被告的雅典办事处执行的。法官认为,行为测试并不以国内投资者或市场是否受到影响为重点,而是以美国境内的行为与实施所谓欺诈计划有关的效果为核心,其理论依据是国会不想“让美国被用作一个基地来生产欺诈性证券产品用于出口,哪怕这些产品只是被兜售给外国人”。同样,在“Tamari诉Bache&Co.案”中,第七巡回法院认为,地区法院正确地应用了行为和效果标准以确定它对美国交易所交易引起的诉讼具有事项管辖权,尽管当事人是外国居民,他们之间的联系也发生在外国。

  然而,2010年,即《多德-弗兰克法》颁布前一个月,美国最高法院裁定“Morrison诉澳大利亚国民银行案”(以下简称为莫里森案)并宣布了一项新的管辖标准,以确定1934年《证券交易法》第10(B)节的域外效力。最高法院斯卡利亚大法官对传统的“行为”和“效果”标准进行了批判,引入了一项新的“交易标准”(Transaction test)。

  2.莫里森案对期货交易适用美国证券法域外管辖权

  在“Loginovskaya诉Batratchenko案”中,美国第二巡回上诉法院认为,根据《商品交易法》提出的私人欺诈索赔只有当所称欺诈性商品交易在美国境内发生时才能成立。该案中,托尔集团(Thor)是设在纽约的国际金融服务机构,管理商品期货和房地产投资项目。几个托尔公司实体作为商品池运营商或商品交易投资者在商品市场注册参与。被告Oleg Batratchenko是居住在莫斯科的美国公民,他是托尔集团的首席执行官,而原告Ludmila Loginovskaya是居住在俄罗斯的俄罗斯公民,2006年受Batratchenko的游说投资了托尔集团的项目。Loginovskaya在2006年和2007年与托尔集团签订了两份投资合同,并将这些合同项下资金共计720000美元转入托尔在纽约的银行账户。2010年,Batratchenko致函Loginovskaya,谎称由于美国的新规定,投资者不能在不提供繁琐文件的情况下从投资账户中提取资金。Loginovskaya后来了解到,托尔集团利用投资的客户资金向亚特兰特公司提供了4000万美元的不安全贷款,亚特兰特公司是一家资本不足的房地产投资公司。最终,因贷款违约,Batratchenko无法收回Loginovskaya所投的资金。Loginovskaya根据《商品交易法》第25条和第40条提起诉讼。第25条规定原告有根据该法提起诉讼的私人诉因,而第40条是《商品交易法》中的几个反欺诈条款之一。纽约南区地区法院将莫里森案的结论扩展到《商品交易法》下的诉讼要求,驳回了Loginovskaya的诉请,认为《商品交易法》的反欺诈条款不能适用于美国境外。上诉审理中,第二巡回法庭同意南区法院的裁决。上诉法院指出,“整个《商品交易法》,特别是第40和第22条,没有规定域外效力”,因此应适用莫里森案的无域外效力的推定。法院解释说,“《商品交易法》为在美国做生意的世界任何地方的人创造了一种私人诉权,但并未向在其他地方从事经营的人开放我们的法院”。但是法院只分析了第22条便戛然而止,没有继续分析原告根据第40条所提出的请求。

  在不同意见书中,洛希尔法官不同意多数意见,他指出,原告的诉讼请求充分满足了第40条的属地要求。他认为,原告Loginovskaya在投资时居住在美国纽约的主街道,而不是在俄罗斯的苏尔古特;被告的计划项目很大一部分发生在美国,牵涉到美国《商品交易法》所规制的行为人,并且其所做许诺是将原告的钱投资于美国的商品市场,该行为违反了第40条;多数意见将反对域外适用推定和莫里森案中的交易标准适用于《商品交易法》第22条,对被告提供了额外的、毫无根据的保护。多数意见误解了美国的商品法,也误解了反域外适用推定。洛希尔法官还认为,将莫里森案结论适用于《商品交易法》第40条也违反了《商品交易法》的立法意图,即“保护所有市场参与者免受欺诈或其他误导性销售行为的损害以及避免对消费者财产的滥用,并维护美国商品市场的诚信运作”。

  在Loginovskaya案意见书公布几天后,CFTC便致函第二巡回法院,要求其更正“关于《商品交易法》的某些错误陈述”。CFTC强调指出:法院在多数意见第二节中错误地认为《商品交易法》对其域外适用“保持沉默”。CFTC认为,法院似乎是按照2010年7月之前的情形来解释《商品交易法》。然而,国会已经于2010年7月颁布了《多德-弗兰克法》并对《商品交易法》进行了修改,其中规定《商品交易法》适用于与美国商业有充分联系的掉期交易活动。鉴于《商品交易法》第22条所规定的私人诉权条款经《多德-弗兰克法》修订后也适用于掉期交易,它也属于第2(i)条适用范围。因此,法院认为《商品交易法》没有规定其域外适用的说法是不正确的。CFTC据此要求法院修改其意见书并澄清其所适用的《商品交易法》的文本时间问题。CFTC还指出,鉴于第二巡回法院在金融审判领域的权威地位,其对《商品交易法》所作的错误解释会让其他法院效仿从而带来司法混乱。

  不过,第二巡回法院并未按照CFTC的意见修改其判决结果。2014年之后,纽约南区法院在一系列类似案件中继续沿用了Loginovskaya案的意见,并以此来解释《商品交易法》的域外适用范围。

  苏利文诉巴克莱银行案是一起涉嫌操纵伦敦银行间拆借利率的民事诉讼纠纷。原告主张被告违反了《商品交易法》第4条,该条规定:“任何人操纵或试图操纵州际商业中的任何商品市场价格、在任何注册实体或按其规则进行远期交割的任何商品的价格,或任何掉期价格;对任何该等商品囤积或试图囤积;在知情的情况下自行或促使他人通过邮件或电报、电话、无线通信或其他通信手段开展的州际商业,传播错误的或具有误导性的或明知不准确的农作物报告,或市场信息或状况,而该等报告、信息或状况影响或易于影响州际商业中的任何商品市场价格;或者在知情的情况下违反第4条、第4b条、第4c条第(a)款至第(e)款、第4h条、第40(1)条或第19条的规定,……应属重罪,可单处或并处不高于100万美元的罚款或10年以下监禁,并承担控诉费用。”原告认为本案所涉的是以欧洲银行间欧元同业拆借利率(Euribor)为标的的期货合约,被告故意以牟利为目的对每天的欧元拆借利率作出虚假报告从而改变欧元拆借利率,违反了《商品交易法》的规定。

  法院认为,根据莫里森案的裁决,国会的立法如果没有明文规定,只能适用于美国境内。《商品交易法》也适用莫里森案的原则,因此,如果国会没有明确的意图将《商品交易法》适用于境外,则应推定其只适用于境内。法院指出,就本案而言,原告必须证明相关交易发生在美国境内。根据Loginovskaya案,原告必须具体证明权利的转让或者不可改变的义务发生在美国境内。本案所涉的交易发生在伦敦国际金融期货期权交易所(LIFFE),该交易所是一个全球衍生品交易平台,全球投资者都可以通过该平台从事衍生品合约交易。原告是通过LIFFE连接终端在美国境内从事电子交易,因此原告认为构成《商品交易法》下的“境内交易”。但是法院认为,根据“Absolute Activist案”的判例规则,当事人的位置不是决定境内交易的关键因素。原告未能证明交易的其他因素发生在美国境内,包括合约的订立地、指令作出地、权利转让地和金钱结算地等。法院尤其指出,《商品交易法》对于其域外适用问题区分私法诉讼和公法诉讼。鉴于本案原告未能证明所涉LIFFE欧元期货合约属于《商品交易法》下的“境内交易”,故此驳回了原告诉讼请求。

  在另一起众多投资者起诉十二家国际银行涉嫌操纵外汇利率的集团诉讼案中,法院以同样理由驳回了原告的主张。法院重申,就私人诉讼而言,《商品交易法》不适用于美国境内的人在境外交易所从事的期货交易。原告在美国境内通过电子交易平台或终端设备接入境外交易场所从事的交易不属于美国境内的交易。

  3.对“交易标准”的认定

  在“崔明赫诉高塔研究资本案”(Myun-UK Choi v. Tower Research Capital LLC)中,原告是一批期货合约交易的韩国籍受害者,被告高塔研究资本有限公司位于纽约,是专门从事高频期货交易的公司。该案所涉的韩国KOSPI200指数从2007年起在芝加哥商品交易所Globex电子交易平台的夜市进行期货交易(首尔时间晚上5点到次日早上6点),该平台位于伊利诺伊州奥罗拉市。交易指令通过韩国KRX交易所发出,随后通过芝加哥Globex平台找到交易对手方,该笔交易在次日韩国交易所开市后被清算和结清。原告于2012年期间通过Globex平台从事KOSPI200指数期货交易。被告及其CEO被控采用了被称为“spoofing”的虚假交易手段操纵期货商品价格,误导其他投资者。2014年,韩国金融监管委员会发现了被告的欺诈行为并对其提起刑事指控。原告等5名受害者于2014年12月在美国纽约南区地区法院提起诉讼,认为被告的行为违反了《商品交易法》第6条、第9条和第22条等法律。被告则认为本案不应适用美国法律,因为美国最高法院在莫里森案中已经明确采纳了“反域外适用推定”,而本案被诉行为发生在韩国而非美国境内。被告认为,本案所有对KOSPI200指数的期货交易都发生在韩国KRX交易所,被告只是利用位于芝加哥的Globex平台的计算机设备完成夜市交易。被告认为,根据莫里森案的标准,应当考虑的是交易市场所在地,而不是技术设施所在地。

  纽约南区法院认为,要满足莫里森案确立的“交易标准”,需要从两个方面进行考虑:第一是交易发生在美国境内;第二是在美国境内上市交易。首先,要想证明交易发生在美国境内,必须有证据表明合同的缔结、购买指令的作出、权利的转移或者金钱的交付发生在美国境内。本案中,期货合约的所有指令都要首先通过韩国KRX交易所交易系统发出,而且该指令并非立即在芝加哥Globex平台生效,而是要等到第二天韩国KRX交易所正常营业时才生效。其次,需要证明所交易的期货是在美国境内上市。原告仅仅举证认为芝加哥商品交易所是美国境内的交易所,但是本案所涉期货指数是在芝加哥交易所的Globex平台进行交易的,该平台与芝加哥交易所本身并不是一回事,它是一个独立的交易平台,包括芝加哥商品交易所在内的全世界很多交易所都在使用该平台进行交易。因此,不能直接将Globex平台认定为《商品交易法》所规定的国内交易所。鉴于本案未能满足莫里森案所确立的关于交易标准的两点考虑,南区法院驳回了原告的主张,认为美国《商品交易法》不能适用于本案所涉的境外行为。

  第二巡回法院没有赞同纽约南区法院的观点,认为《商品交易法》的目的就是保护没有经验的个人投资者免受误导和欺骗。根据第二巡回法院在Loginovskaya案中的先例,莫里森案所确立的“交易标准”也适用于《商品交易法》。根据该案,只要“不可变更的责任”发生在美国或者权利在美国境内转移,就属于美国国内交易。如果当事人双方彼此作出了承诺或者达成了合意,就构成“不可变更的责任”。

  巡回法院重点指出,对于《商品交易法》而言,不需要考虑莫里森案中所考虑的“国内交易所”(domestic exchange)这一因素,因为《商品交易法》的相关条文中并未采用与《证券交易法》第10b条类似的用语,即“在国内交易所上市的证券交易”。因此,本案只需要分析交易本身是否发生在美国境内。双方争议的焦点是期货合约完成到底是在韩国交易所还是美国的Globex交易平台。原告认为应当以原告的交易指令到达Globex平台并匹配(match)成功时为准;而被告则认为应当以该笔交易在第二天韩国交易所开市后结算(clearing)成功时为准。巡回法院最终接受了原告的观点,认为当事人双方的责任发生在伊利诺伊州的Globex交易平台,因此原告依据《商品交易法》提出的请求不能以该法没有域外效力而被驳回。  

(二)涉外公法案件

  1.《多德-弗兰克法》加强了CFTC的域外管辖权

  如上所述,自莫里森案以来,联邦最高法院严格坚持“反域外适用推定”(presumption against extraterritoriality),在一系列跨国民事诉讼案件中积极限缩联邦法的域外适用。这一推定已被写入了最新版的《美国对外关系法重述(第四次)》。正如美国最高法院所说,采取这一推定“最明显的目的是……为了避免当美国法律适用于发生在外国的行为时可能产生的国际分歧”,该推定“有助于确保司法机关在适用那些带有外交政策后果的美国法律时,在政治机关没有明确说明其目标的情况下,避免作出错误解释”。

  然而需要注意的是,在期货法的域外效力问题上,美国法院严格区分私法诉讼和公法诉讼。在私人诉讼领域,美国法院越来越趋于保守克制,严格坚持法无明文规定就不能域外适用的原则。但在行政机关执法方面,《商品交易法》赋予了行政部门巨大的域外管辖权。

  《多德-弗兰克法案》第722条明确赋予了美国CFTC对掉期交易的管辖权,并且以行为标准和效果标准赋予美国CFTC根据《商品交易法》行使域外管辖权。美国《商品交易法》以与美国具有“直接和重大关联或影响”作为该法域外适用的连接点,使得互联网上无国界的、无形的金融交易行为变成了物理上的有形行为。

  《多德-弗兰克法案》对“掉期(SWAP)”界定宽泛,涵盖了绝大多数场外衍生品合约。根据CFTC于2012年7月发布的《关于〈商品交易法〉中部分掉期规定域外适用的规则(草案)》,CFTC主要从三个层面对境外机构实施监管:首先,与美国实体进行掉期交易的外国机构一旦达到最低限制标准,须在CFTC注册;其次,注册后须接受CFTC机构层面的审慎监管,包括资本金、首席合规官、风险管理、数据记录及报告等;最后,接受CFTC交易行为层面的政府监管,主要是指定的中央对手方集中结算、交易执行机构、非集中结算的保证金要求等。只有在非常严格的条件下境外机构才能够获得豁免,即替代合规和豁免令。

  美国除了在期货市场相关法律中直接规定适用于境外,还在其他法律中进行了配套规定。比如互换交易中提到的海外合并财务报表子公司(FCS),通过会计准则,把财务计算中与美国母公司合并计算的海外子公司关联作为“美国人”。又如,萨班斯法案对美国《1933年证券法》《1934年证券交易法》作了不少修订,在会计职业监管、公司治理、证券市场监管等方面作出了许多新的规定。该法案要求公司高管保证其财务报表准确无误。而这一法案的推行,使得《海外反腐败法》(FCPA)借力施行。

  2.相关案例

  在期货交易中经常涉及操纵LIBOR等基准利率的违法犯罪事件。LIBOR全称是伦敦同业拆借利率(London Inter-Bank Offered Rate),是在伦敦银行内部交易市场上的商业银行对存于非美国银行的美元进行交易时所涉及的利率。LIBOR对很多衍生品价格有着巨大影响,因此一些国际大型银行内部或者外部的不法分子试图通过共同操纵LIBOR利率来谋取巨额非法利益。2010年,居住在伦敦贫民窟的期货交易员萨劳(Sarao)就采用这种手段操纵纽约股指期货价格,引发了美国股市在2010年发生的闪电崩盘事件。

  美国和欧洲很多国家金融监管部门近年来采取严厉措施打击这种操纵行为,其中CFTC对多家外国银行的指控涉及美国法律的域外适用,并引发了争议。

  在“CFTC诉Vision Financial Partners, LLC案”中,被告Vision Financial来自佛罗里达州,通过三家外国平台招募个人投资二元期权。三家平台分别位于以色列、塞浦路斯和英国。Vision Financial并没有将募集的资金进行投资,相反,其主要董事用这些资金支付个人开支。原告CFTC指控被告违反了《商品交易法》第6c条,该条规定:“任何时候,如果商品期货交易委员会认为,任何注册实体或其他人已经从事、正在从事或即将从事任何构成违反本法任何规定或依据本法颁发的任何规则、规章或命令的行为或做法,或正在对任何远期交割商品或掉期交易施加限制,则CFTC可在相应的联邦地区法院或在受政府管辖的任何准州或其他地方的相关联邦法院提起诉讼,禁止该行为或做法,或强制其遵守本法或依据本法颁发的任何规则、规章或命令,并且该法院应当对该等诉讼具有管辖权,可受理该等诉讼。”被告提出两项抗辩,其中一项抗辩是:CFTC无权起诉被告,“因为期权是外国投资者购买并在外国交易平台上进行交易的”。

  法院审理后认为,美国法院确实将莫里森案的结论适用于《商品交易法》的案件,但是这些案件都属于私人诉讼案件(private right of action)。而Vision Financial案则涉及的是CFTC提起的公法诉讼案件。莫里森案的结论适用于前者,但并不适用于后者,因为《商品交易法》第13a-1条已经明确授权CFTC可以起诉“任何注册实体或其他人已经从事、正在从事或即将从事任何构成违反本法任何规定或依据本法颁发的任何规则、规章或命令的行为或做法”。尤其是《商品交易法》第4条b款第(2)项明确规定:“对于在或将在美国、美国准州或属地以外的交易场所、交易所或市场达成的远期交易而言,……如果位于美国、美国准州或属地内的任何人从事该等交易合约的要约或销售,则商品期货交易委员会可以制定相关规则和规章,以禁止欺诈行为……”根据上述规定,法院认为,由于被告位于美国佛罗里达州并实施了被控行为,因此属于《商品交易法》的适用范围。

  该案并非个案。近年来,美国行政部门(尤其是联邦检察官)利用这种域外管辖权针对外国银行在美国境外实施的活动掀起了一场前所未有的刑事追责浪潮。这些案件涉及基准利率操纵、逃税和逃避制裁以及洗钱等,并导致了一些有史以来最大规模的刑事罚款,迫使很多跨国公司实施了成本高昂的合规改革。自2008年以来,美国检察官以违反美国法律为由,针对发生在美国境外的外国银行和金融机构发起了多起刑事指控。2009年,瑞士银行因协助美国客户逃税被美国起诉,最终支付罚款7.8亿美元;2012年英国巴克莱银行因涉嫌操纵伦敦银行间同业拆借利率而被罚款3.6亿美元,2015年又因操纵汇率被罚款19亿美元。2012年12月,英国汇丰银行因帮助客户规避经济制裁和洗钱而被罚款19亿美元。仅仅在2012—2014年间,美国执法机构向全世界金融机构收缴罚款1386亿美元,其中很大一部分是外国银行。

美国检察官针对外国银行提起的这些指控,无论是明确的还是默示的,都依赖于具有域外效力的美国行政和刑事法规,如邮件欺诈、电汇欺诈和共谋等法规。以巴克莱银行为例,该案参与操纵伦敦银行同业拆借利率的巴克莱交易员和提交人的总部设在美国境外,他们的共同同谋和提交材料的官员也位于美国境外。提交的文件并没有指控巴克莱的交易对手位于美国,尽管有些交易对手可能在美国。从交易角度看,欺诈与美国之间的主要联系是欺诈行为针对的是广泛用于美国交易的基准利率。
二、我国期货法域外适用的立法和实践
(一)相关法律规定

  我国目前还没有类似美国《商品交易法》的专门性期货立法,目前效力等级最高的是国务院制定的《期货交易管理条例》(2017年修订)。但是《期货交易管理条例》也缺少涉外期货交易和涉外监管方面的详细规则,只能依靠一系列部门规章和交易所规则来进行规范,效力层级更低。

  根据《期货交易管理条例》的授权,中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)制定了《境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易管理暂行办法》和《期货公司监督管理办法》(2019年),对境外交易者、境外经纪机构从事我国境内特定品种期货交易及其相关业务活动,以及境内期货公司经营境外期货交易和外资在我国境内设立期货公司作出了较为详细的规定。比如,《境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易管理暂行办法》5条对境外交易者的条件作出了规定,《期货公司监督管理办法》(2019年)11条、第13条则对境外股东投资境内期货公司作出了条件限制。

  关于套期保值的规定见于《期货交易管理条例》(2017年)和《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》(2001年),前者41条规定,国有以及国有控股企业进行境内外期货交易“应当遵循套期保值的原则”;后者第9条规定“获得境外期货业务许可证的企业(以下简称持证企业)在境外期货市场只能从事套期保值交易,不得进行投机交易”。

  此外国务院国有资产监督管理委员会制定的《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》(2011年)14条也规定,中央企业从事境外期货、期权、远期、掉期等金融衍生业务应当严守套期保值原则,禁止投机行为。

  国家外汇管理局发布的《国家外汇管理局关于国有企业境外期货套期保值业务外汇管理有关问题的通知》(2013年)、《国家外汇管理局关于境外交易者和境外经纪机构从事境内特定品种期货交易外汇管理有关问题的通知》(2015年)以及《国际收支统计申报办法》(2013年)对期货交易中的外汇交易作出了限制性规定。

  期货交易所提供国际平台、期货公司或者交易者参与跨境期货业务都会带来双重管辖的问题。对比境外的期货法律制度,在对外开放的同时,期货法层面应当建立更为详细的跨境监管机制。《期货交易管理条例》(2017年)的调整范围局限于境内市场,在期货交易的流程中没有考虑境外机构的参与和监管安排。仅仅规定中国证监会的跨境监管协作机制,难以适应不断扩大的期货市场国际化要求。此外,相关期货监管的规定分散于各个机构部门发布的规定中,进而也出现多头监管的局面,在复杂的涉外期货交易中,这不利于高效的监管,也不利于期货市场的有序运行。 

(二)相关涉外案例

  1.期货合同纠纷案例

  “栢银公司与兆恒公司期货点价交易合同纠纷上诉案”涉及涉外期货合同纠纷中我国强制性法规的域外效力。该案中,原被告双方签订了两份相向期货点价交易合同,交易完成后,栢银公司向兆恒公司支付了合同价款,兆恒公司又将合同交易的电解铜提单返还给了栢银公司,但未在约定的点价期限内进行点价,栢银公司要求按伦敦金属期货交易所价格进行结算,兆恒公司则要求按合同原定的点价日结算。双方为此发生纠纷。一审法院审理后认为,本案名义上为货物买卖合同,但实际上为境外期货点价交易,目的在于利用期货价格的波动对赌套利,属于变相的期货交易。栢银公司没有经过合法注册,无权代理期货交易,兆恒公司也没有从事境外期货交易的资格。故双方的合同违反中华人民共和国法律,侵害了我国境外期货交易核准制度及外汇监管制度,属无效合同。

  栢银公司上诉称,本案属于涉外合同,根据《民法通则》145条第1款和第3款可以适用国际惯例,应当适用伦敦金属交易所的交易规则,而不应适用中国法律。双方公司应当按照合同中认可的关于国际贸易的法律和国际惯例享有权利并承担相应的义务。这不仅是国际贸易的通行做法,也是中国法律所认可的。

  二审法院认为,本案应适用中华人民共和国法律。根据我国《期货交易管理条例》2条“任何单位和个人从事期货交易,包括商品和金融期货合约、期权合约交易及其相关活动,应当遵守本条例”、《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定”及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律”之规定,本案交易主体资格属于我国法律、法规强制适用及调整的范畴,栢银公司因不具备在中国境内从事期货经纪尤其是代理国内企业在境外期货经纪或交易的主体资格,其与兆恒公司签署的本案诉争合同违反我国法律、行政法规的强制性规定,该合同应属无效,故应维持一审判决。

  我们认为,本案的判决结果值得商榷。中国证券监督管理委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局发布的《国有企业境外期货套期保值业务管理办法》规定:“未取得境外期货业务许可证的企业,不得从事境外期货业务。”但该规定是部门规章性质,在效力层级上不应当高于由全国人大常委会通过的民事法律。该规定属于行政管理性强制性规定,而不属于效力性强制性规定,不能以此为由否定涉外合同的效力。

  最高人民法院在《关于ED&F曼氏(香港)有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函》中对这一问题也作了解释:“双方当事人因履行期货交易合同产生的纠纷,在性质上属于因契约性商事法律关系产生的纠纷,依照我国法律规定可以约定提请仲裁。依照我国有关法律法规的规定,境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为,依照中国法律无疑应认定为无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策。因此,本案亦不存在1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第5条第2款规定的不可仲裁及承认与执行该判决将违反我国公共政策的情形。”一方面,最高人民法院认为中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为,依照中国法律无疑应认定为无效;但另一方面又承认了境外仲裁机构认定该合同有效的仲裁裁决。这表明,我国司法机关对强行性规定的认定仍存在困惑。

  最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第30条规定:“人民法院在审理合同纠纷案件时,要依据《民法总则》153条第1款和《合同法》司法解释(二)14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质,特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质,并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定,应当认定为‘效力性强制性规定’:……交易场所违法的,如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定,一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”该通知将“在批准的交易场所之外进行期货交易”认定为效力性强制性规定。这一规定只适用于我国境内的期货交易,而不属于《涉外民事关系法律适用法》4条意义上的“对涉外民事关系有强制性规定的”法律。

  2.涉外期货侵权纠纷案例

  在“马东宇与智付电子支付有限公司侵权责任纠纷案”中,原告马东宇于2017年8月在“盈丰金融”网上交易平台开户,此后马东宇在激活交易账号后在“盈丰金融”提供的交易系统中操作,交易对象包括多笔期货合约、期权合约、贵金属、原油、成品油、国际货币订单,交易资金和手续费等均由“盈丰金融”交易系统通过被告智付公司的支付服务进行划扣。后因账户发生亏损,原告指控被告智付公司通过虚假宣传和诱骗欺诈,从原告处取得了原告的身份证和银行卡信息,并诱导原告进行开户和出入金操作。原告指称,在交易操作过程中,“盈丰金融”工作人员欺骗原告使其无法正常登录交易软件和交易,欺骗原告追加投资、错误操作,导致原告发生重大亏损。原告认为,我国对期货交易实行审批制度,期货交易应当在依法设立的期货交易所进行。设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易应经国务院或者国务院监督管理机构批准。“盈丰金融”未经批准组织原告在内的投资者交易明显违反了行政法规的强制性规定,原告在“盈丰金融”上的交易依法均应认定无效。被告违反《非金融机构支付服务管理办法》,通过虚假操作、虚构交易、控制操纵交易系统等方式欺骗原告投资并造成原告亏损,实施非法期货交易的违法犯罪活动,应当对原告的亏损承担连带赔偿责任。

  被告辩称自己持有中国人民银行核发的“支付业务许可证”,依法开展支付业务,与发起资金转移的基础交易相互独立,互不干涉。原告将其在境外进行贵金属、外汇投机交易的亏损原因转嫁到资金结算机构,试图回避自身责任。本案中“盈丰金融”注册于新西兰,提供的是“国际期货”的“经纪”业务,其交易行为发生于境外,我国的法律法规不能适用于判断交易行为的效力。

  法院认可了被告的主张,但同时指出,智付公司未严格审查商户资质等问题,有关部门可以按照相关规定予以处理。马东宇如认为在交易中受到欺骗,智付公司亦有涉及,亦应待有关机关查证属实后,再行解决。综上,马东宇依现有证据要求智付公司按照侵权承担责任,法院不予支持。

  本案中,法院并没有像在上述“栢银公司与兆恒公司期货点价交易合同纠纷上诉案”中那样将《期货交易管理条例》中的强制性规定域外适用。

  3.涉外刑事案例

  “高燕操纵证券、期货市场罪案”则是一起引起广泛关注的典型涉外期货犯罪案件。被告单位张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司以国内贸易公司名义注册成立,由俄罗斯人乔治·扎亚和安东实际控制,表面上从事有色金属原材料及产品、矿产品等业务。两名实际控制人均为俄罗斯籍。案件被调查后,两名外籍人员以及伊世顿的总经理高燕当时已潜逃至香港。伊世顿董事长兼法定代表人扎亚和另一名控制人安东都是俄罗斯人,曾在境外金融机构长期任职,有丰富的高频交易经验。本案另一名主犯梁泽中也曾就职于多家境外金融机构。伊世顿公司通过基金期货账户进行股指期货合约交易,将装有高频程序化交易软件非法接入交易所系统直接进场交易,并利用其速度优势,滥用高频程序化交易,采取各种违规交易方式非法获利近4亿元人民币。经中国证券监督管理委员会依法认定,上述行为构成期货市场操纵行为。几名被告最终均受到刑事制裁。

本案虽然行为发生地在我国境内,不属于我国法律的域外适用,但随着我国期货市场的进一步开放,一些境内外不法分子利用各种手段操纵境外市场进行欺诈交易的行为必将层出不穷,我国刑法的域外适用必然会越来越经常化。

三、中美司法实践之比较

  通过上述中美立法和司法案例之分析,我们可以看出中美两国在期货法域外适用领域存在以下根本性区别: 

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